Олена Уварова
В Україні завершується багатомісячний процес підготовки пропозицій щодо змін до Конституції України в частині гарантування прав людини. Ще 15 липня цього року на сайті Конституційної Комісії Робоча група з прав людини опублікувала свій напрацьований проект Розділу ІІ. Однак окремі дискусійні питання, що привертають увагу громадськості, залишилися відкритими. Серед них – питання заборони дискримінації. 18 грудня 2015 р. за головування проф. В. Г. Буткевича, заступника Голови Конституційної Комісії, відбулося експертне обговорення питання щодо включення до переліку названих у проекті Конституції підстав, за якими заборонено дискримінацію, таких ознак як гендерна ідентичність і сексуальна орієнтація.
У редакції Розділу ІІ «Права людини» Конституції України, яку представила Робоча група, антидискримінаційна норма звучить так: «Користування правами та свободами, визнаними в цій Конституції та законами України, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, етнічного або соціального походження, генетичних характеристик, мови, релігії або переконань, політичних та інших поглядів, належності до корінних народів та національних меншин, майнового стану, місця проживання, обмеженої працездатності, віку або за іншою ознакою» (ст. 42 «Заборона дискримінації»). Як бачимо, прямо названо 16 ознак, за якими можлива дискримінація. І серед них немає ані сексуальної орієнтації, ані гендерної ідентичності. Це й стало центральною темою дискусії: чи включати до тексту Конституції згадку про них?
Дебати вийшли гарячими й емоційними. Але якщо відкинути емоції, яких було, як для експертного обговорення, забагато, і спробувати перевести позиції сторін в суто юридичну площину, то аргументи противників конституційної заборони дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації й гендерної ідентичності та контраргументи, які наводять її прибічники, зводяться до такого:
- Навіщо нав’язувати суспільству те, що воно не підтримує? Давайте винесемо питання на референдум і побачимо, що більшість громадян України проти визнання за представниками ЛГБТ відповідних прав і можливостей.
Як контраргумент, слід зазначити, що питання прав людини, особливо коли йдеться про чутливі для меншості питання, не може вирішувати більшість, їх не можна виносити на референдум. Сучасна система захисту прав людини, універсальний каталог прав людини ніколи не сформувався б, якби відповідні питання вирішувалися референдумом. Давайте уявимо, що більшість на референдумі вирішує, які пільги й гарантії надавати людям із обмеженими фізичними можливостями, чи треба застосовувати позитивні заходи для забезпечення рівності за ознакою статі або кольору шкіри, національною належністю тощо. Уявімо, що питання недискримінації афроамериканців вирішувалося б в США шляхом референдуму. Або питання скасування смертної кари в Україні винесли б свого часу на всенародне обговорення.
Ведення діалогу в демократичному суспільстві не може будуватися за принципом «Ми більшість, і саме нам належить право визначати, що правильно й що неправильно, що цінне, а що – ні, яка дискримінація існує, а якої не існує». Крім того, такий підхід фактично пропонує законсервувати наявний, звичний, традиційний підхід. Він ніколи не просуне суспільство вперед. Уся історія розвитку інституціоналізації прав людини свідчить про те, що найважливіші рішення трохи випереджали свій час, вони встановлювали стандарт, до реалізації якого в подальшому мало прагнути суспільство. Інакше кажучи, ми не можемо заперечувати виховну, ціннісну функцію права – право, в першу чергу на рівні Конституції, має відображати певний ціннісний вибір, зокрема той, якого тільки має досягти суспільство, а не констатувати наявний стан речей.
Включення таких підстав дискримінації, як сексуальна орієнтація й гендерна ідентичність, до відповідної норми Конституції ніяк не обмежує прав більшості (про що так активно під час обговорення заявляли противники включення). Вони так само можуть вільно висловлювати свої погляди, виховувати дітей відповідно до тих цінностей, які вважають правильними, вільно сповідувати релігію тощо. Їхні твердження про неприпустимість ситуації, коли батьки дитині вдома будуть говорити, що нормальна сім’я – це там, де мама й тато, а в школі їй будуть розповідати, що гомосексуальні сім’ї такі ж нормальні, як і гетеросексуальні, нагадує центральний сюжет фільму «Пожнеш бурю» («Inherit the Wind», 1960 р.), де предметом судового розгляду стало питання, чи можна викладати в школі теорію Дарвіна. Більшість, яка вважала власний погляд на світоустрій єдино правильним, аргументувала свою позицію приблизно так само: ми вдома дітям розповідаємо, що людину створив Бог, а ви хочете в школі їй говорити, що вона походить від мавпи. Гарне кіно. Класика, що, як бачимо, зберігає актуальність. Але ще один фільм як ілюстрація нинішнього протистояння подобається мені навіть більше – «Вгадай, хто завітає до обіду» («Guess Who’s Coming to Dinner», 1967 р.). Тільки враховуючи, що часи трошки змінилися, можна на місці головних героїв уявляти гомосексуальну пару. Все, через що доводиться проходити заради особистого щастя, залишається напрочуд незмінним.
- Чому недостатньо того, що перелік дискримінаційних підстав у Конституції є відкритим? Адже, по-перше, він не може включати в себе абсолютно всі підстави дискримінації, по-друге, в проекті Конституції вже й так передбачено 16 підстав дискримінації, це більше, ніж у будь-якій європейській конституції.
Безумовно, перелік має бути відкритим. І, звичайно, до нього не можуть потрапити абсолютно всі, навіть відомі на сьогодні підстави дискримінації, а тим паче ті, які ще можуть з’явитися. Але, по-перше, кількісний аргумент (щодо вже наявних у ньому 16 підстав дискримінації) не є коректним. По-друге, на різних етапах суспільного розвитку – і ми це, знов-таки, бачимо з історії розвитку концепції прав людини: ті чи інші форми дискримінації перетинають певну критичну межу, стають предметом соціального дискурсу. І зовсім не обов’язково, щоб їхню актуальність і критичне значення визнавала більшість.
У 2015 році мережа інституцій країн ЄС з питань рівності й недискримінації провела дослідження «Дискримінація в ЄС у 2015 році». За результатами цього дослідження, найбільш поширеною підставою дискримінації названо етнічне походження, на другому місці – сексуальна орієнтація, на третьому – гендерна ідентичність. Тобто, наразі це справді гостре питання. Великою мірою показники зумовлено тим, що проблему перестають замовчувати, вона набуває відкритості.
Крім того, як видається, включення до антидискримінаційної конституційної норми таких підстав дискримінації, як сексуальна орієнтація та гендерна ідентичність, є важливим сигналом суспільству, і зокрема людям, які потерпають від дискримінації за цими ознаками, що держава визнає існування такої проблеми, що вона готова до виконання своїх зобов’язань у царині поваги прав людини й забезпечення рівних можливостей у реалізації прав людини, незалежно від сексуальної орієнтації й гендерної ідентичності.
Фактично йдеться про індикатор того, чи маргіналізується ця проблема в суспільстві, чи замовчується вона. Луїз Арбур, Верховний комісар ООН з прав людини у 2004-2008 роках, свого часу зазначала: «Відсутність таких підстав, як сексуальна орієнтація й гендерна ідентичність, у переліку підстав дискримінації – це ганебне мовчання, яке є відмовою від фундаментального принципу універсальності прав людини». І перед Україною зараз стоїть вибір – ганебно промовчати чи ні.
- Ніхто не відмовляє особі в захисті. Якщо вона вважає, що її права порушено через її сексуальну орієнтацію або гендерну ідентичність, вона може звернутися до суду й захистити там свої права. Наявність або відсутність такої згадки в Конституції ніяк на ситуацію не впливає, то навіщо зайвий раз дратувати суспільство.
Відповідаючи на це заперечення противників доповнення антидискримінаційної норми, слід наголосити, що, по-перше, за такою логікою можна взагалі відмовитися від антидискримінаційної норми й від усього механізму захисту від дискримінації. Адже звернутися до суду в зв’язку з порушенням своїх прав можна й не посилаючись на дискримінацію. Але ті, хто про це говорять, забувають, чому в принципі з’явилися антидискримінаційні норми: через те, що це є особливий вид порушення права. Вид порушення, який заперечує базові цінності – гідність, рівність та автономію.
По-друге, слід враховувати й особливість переважного в нашій правовій реальності мислення. Ідеться про нормативізм: судді набагато важче визнати факт дискримінації за тією ознакою, яку взагалі не названо. «Тим більше, коли 16 підстав чомусь законодавець назвав, а цю не став, – то може, такої дискримінації в принципі не існує», — буде розмірковувати суддя.
- У конституціях інших держав згадка про гендерну ідентичність і сексуальну орієнтацію в абсолютній більшості випадків відсутня. Серед європейських країн тільки одна включила таку підставу дискримінації до тексту Основного Закону. Крім того, міжнародні документи, які є для України обов’язковими, не містять такої підстави також. Що заважає міжнародній (або європейській) спільноті ухвалити відповідний зобов’язальний документ, і вже тоді б у нас не було вибору?
По-перше, слід брати до уваги, коли ухвалювалися конституції більшості європейських країн. Аргумент щодо конституцій був би прийнятнішим, якби їх ухвалення відбувалося протягом останніх 10 років. По-друге, для європейських країн частиною їхнього права є право ЄС, а тому в них може просто не виникати необхідності визнавати можливості дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації чи гендерної ідентичності на рівні національних конституцій, оскільки це вже зроблено на рівні права ЄС, яким вони керуються.
Щодо міжнародних документів, то експерти, які використовують цей аргумент, називають міжнародні документи, ухвалені в 50-70-х роках ХХ ст. (відштовхуючись від Загальної декларації прав людини 1948 р., називаючи Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р., Міжнародний пакт про громадянські й політичні права 1966 р. і т.д.). Вони наголошують, що в цих документах відповідні підстави дискримінації не названо. А отже, і ми НЕ ЗОБОВ’ЯЗАНІ цього робити. Але знов-таки: коли ухвалювали ці документи, таку підставу справді не називали, оскільки проблема мала прихований характер. Важливо відстежувати сучасні тенденції в сфері захисту прав людини. А вони в останні 10 років є очевидними. Наведу лише кілька фактів:
- у Доповіді Агенції ЄС із фундаментальних прав зазначено, що «немає жодної підстави виключати захист від дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності з загальної норми». Ця Доповідь містить наполегливу рекомендацію включати до подальших директив ЄС названі підстави дискримінації;
- Європарламент 11 березня 2014 року ухвалив принципи співробітництва, у яких серед пріоритетів у сфері захисту прав людини, демократії та верховенства права названо підтримку боротьби з дискримінацією, у тому числі за ознаками сексуальної орієнтації й гендерної ідентичності;
- у 2009 році в Рекомендаціях країнам-членам Ради Європи звучить рекомендація імплементувати відповідні стандарти, і зокрема заборонити дискримінацію на підставі гендерної ідентичності в національному законодавстві; керуватися в цьому належить Джокьякартськими принципами (Принципами застосування міжнародно-правових норм про права людини щодо сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності).
- Парламентська Асамблея Ради Європи ухвалила кілька резолюцій щодо захисту від дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності;
- низка директив ЄС містить заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.
Можна називати ще багато документів, ухвалених на рівні авторитетних міжнародних інституцій, що вказують на необхідність заборони дискримінації на підставі гендерної ідентичності або сексуальної орієнтації. Аргумент, що відповідні міжнародні документи є рекомендаційними, а не зобов’язальними для України, по-перше, ігнорує поняття м’якого права в міжнародному праві. По-друге, демонструє суто маргінальну позицію: допоки нас не зобов’язали, а лише рекомендують запроваджувати відповідні стандарти, ми їх запроваджувати не будемо.
Крім того, існує зобов’язання держави поважати й забезпечувати права людини, у тому числі забезпечувати захист від дискримінації за будь-якою ознакою. Сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність – один із фундаментальних аспектів життя. Держава зобов’язана здійснювати всі залежні від неї заходи, не озираючись на те, чи покладено на неї відповідне міжнародне зобов’язання.
- Навіщо нам провокувати таку болючу дискусію, коли в країні війна, коли потрібна консолідація нації. Один із народних депутатів України, котрий завітав на обговорення, навіть висловився в такий спосіб: «Навіщо Україні імпортувати чужі проблеми, їй і своїх вистачає».
Ті, хто роблять такі твердження, забувають, що ми не ухвалюємо Конституцію воєнного часу. Конституція ухвалюється на десятиріччя, а то й століття, визначаючи ті цінності, за якими буде жити наше суспільство. І серед таких базових засад – поважати людську гідність, незалежно від статі, раси, кольору шкіри, етнічного або соціального походження, генетичних характеристик, мови, релігії або переконань, політичних та інших поглядів, належності до корінних народів та національних меншин, майнового стану, місця проживання, обмеженої працездатності, віку, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації або будь-якої іншої ознаки. Це та універсальна цінність, заради якої має єднатися суспільство, якщо воно прагне бути демократичним.
Олена Уварова – к.ю.н., доцент кафедри теорії держави і права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, національний експерт проекту Ради Європи «Рівний доступ жінок до правосуддя»