Віталій Дудін
Статтю підготовлено в рамках роботи економічного відділу Центру соціальних і трудових досліджень
Тему протидії агресивній податковій мінімізації піднімають майже всі політичні сили через природне невдоволення суспільства цим явищем. Однак слід зазначити, що політики часто маніпулюють громадською думкою та пропонують некоректні рішення. Важливо визначити, зокрема, як врегульовано аспект розірвання угод про уникнення подвійного оподаткування (УПО).
Чи можливо розірвати угоди про уникнення подвійного оподаткування, укладені між Україною та іншими державами на двосторонній основі?
1.Можливість розірвання угод про уникнення подвійного оподаткування
1.1. Регулювання припинення угод про подвійне оподаткування (УПО)
Станом на 16 вересня 2015 року Україна уклала 9 договорів із країнами, які віднесено до таких, що є офшорними зонами. Список країн, із якими укладено угоди про уникнення подвійного оподаткування (УПО), подано в розпорядженні Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 р. № 977 р. Аналізуючи угоди між нашою державою та країнами, віднесеними до офшорів, можна дійти певних висновків. Нині список складається із 65 країн, і лише з 9-ма з них укладено відповідні угоди.
Усі конвенції передбачають практично ідентичний порядок їх припинення: повідомлення сторони про намір розірвати договір має надійти до 30 червня ― за 6 місяців до кінця року. Це можливо зробити на п’ятий рік дії Конвенції (тільки в угодах із деякими країнами було передбачено, що розірвання угод можливе протягом будь-якого року дії Конвенції, серед них Литва, Латвія, Швейцарія). Станом на сьогодні можна розірвати угоди про уникнення подвійного оподаткування з усіма країнами, окрім Кіпру та Ірландії – угоди з ними було укладено відносно нещодавно. Розірвати угоду з Кіпром можна не раніше ніж у 2018 році (вона набула чинності 2013 року), а з Ірландією ― не раніше ніж у 2020 році (чинна від 2015 року). Слід зазначити, що Типова конвенція ООН про уникнення подвійного оподаткування містить положення про те, що розірвання угоди можливе за 6 місяців до кінця року. Водночас не є обов’язковою умова про спливання певного (наприклад, п’ятирічного) терміну від моменту набуття угодою чинності.
Віденська конвенція ООН про право міжнародних договорів (1986) оперує такими поняттями, як недійсність, припинення й призупинення дії договорів, що застосовується в цілому до договору, а не до окремих його положень. Найпоширенішим способом розірвання договору є денонсація — одностороння відмова від договору з попередженням. Попередити про денонсацію треба за рік, якщо інше не встановлено договором. Конвенції про УПО передбачають інший порядок припинення їхньої дії, тому саме цей порядок є пріоритетним.
Разом із тим, Віденська конвенція передбачає право на анулювання договору: односторонню відмову держави від укладеного нею міжнародного договору. Правомірність такого акту повинна базуватися на фундаментальних політико-правових основах, а процедура здійснення цього акту має відповідати міжнародній практиці. Договори визнаються недійсними, зокрема, у таких випадках: 1) недійсність договорів (укладення їх під впливом обману, підкупу, погрози, помилки); 2) суттєве порушення договору з боку одного з учасників; 3) неможливість виконання договору (якщо вона є наслідком безповоротного зникнення об’єкта, необхідного для виконання договору); 4) докорінна зміна обставин.
1.2. Додаткові підстави для дострокового розірвання угод про УПО
Важко однозначно сказати, чи може Україна посилатися на якісь із цих обставин. Якщо вона хоче анулювати договір без дотримання зазначених у ньому строків, то цей крок має бути обґрунтованим. Зазначені у Віденській конвенції підстави для припинення договору не є вичерпними. На практиці траплялося, що втрату договорами юридичної сили мотивували іншими причинами. Економіст Ерік Туссен розглядає юридичні аргументи «за» скасування зовнішнього боргу. Загалом, ці міжнародно-правові доктрини можуть застосовуватися й для розірвання будь-якої угоди про УПО. Окрім форс-мажору та докорінної зміни обставин, дослідник згадує, зокрема: стан необхідності; одіозний борг; незаконний борг (Toussaint, Millet 2010). Виходячи з міжнародного досвіду, можна розглянути підстави для припинення договору, які теоретично можна застосувати.
Форс-мажорні обставини. Часто під такими обставинами мають на увазі дії воєнного характеру: міжнародний договір було розраховано на мирний час, але почалася війна (для цього країна зазначає, які саме положення договору вона не може виконувати, але в такому разі необхідно отримати згоду іншої сторони). Ведення на території України воєнних дій можна розглядати як обставину, що настала всупереч волі держави й ускладнює виконання міжнародних договорів. Нагадаємо, що Верховна Рада України схвалила своєю постановою від 27.01.2015 Звернення, яким визнає, що Україна є об’єктом воєнної агресії з боку РФ.
Доктрина «одіозної угоди». Деякі з угод (наприклад, із Кіпром) укладалися ще в радянські часи й підтримувалися попередніми політичними режимами. Також можна казати, що окремі угоди укладено під впливом тиску певних фінансово-промислових груп, які були наближені до верхівки держави – й інтересам яких укладення цих угод відповідало. До того ж, майже всі укладені за часів незалежності угоди не відповідають стандартам ООН і ОЕСР, що побічно вказує на їх укладення в інтересах олігархів.
Стан необхідності або завдання шкоди інтересам країни. Згідно з Хартією економічних прав та обов’язків держав (1976), кожна держава несе основну відповідальність за сприяння економічному, соціальному та культурному розвитку свого народу (стаття 7). Держава може обґрунтувати, що виконання Конвенції про УПО завдає збитків державному бюджету, через що вона не може виконувати базові зобов’язання перед громадянами (право на гідний рівень життя, медицину, освіту і т.д.).
Визнання угоди про УПО неконституційною. Відповідно до статті 86 Закону України «Про Конституційний Суд України», КСУ розглядає справи й ухвалює висновки щодо неконституційності чинних міжнародних договорів України. Відповідне конституційне подання може подати Уряд або Президент. Окрім цього, КСУ може розглянути питання про неконституційність акту про набуття чинності міжнародними договорами ― закону про ратифікацію Конвенції. Ініціаторами подання можуть бути народні депутати (у кількості від 45 осіб), омбудсмен, Верховний Суд України. Ухвалення висновку про невідповідність міжнародного договору Конституції України може, як наслідок, означати припинення його дії.
Історія знає приклади, коли КСУ визнавав акт про ратифікацію таким, що не відповідає Конституції. У Рішенні від 12 липня 2000 року в справі №1-34/2000 КСУ дійшов висновку про неконституційність Закону «Про ратифікацію Європейської хартії регіональних мов або мов меншин, 1992 р.». У процесі розгляду й ухвалення Закону було порушено вимоги Конституції України: статті 94 (не направлено Президентові України на підпис), статті 94 (підписаний і офіційно оприлюднений не Президентом України, а Головою Верховної Ради України), статті 93 (порушено право законодавчої ініціативи Президента України).
Таким чином, у зверненні до КСУ можна посилатися й на невідповідність положень міжнародного договору Основному Закону, і на процедурні порушення.
1.3. Приклади ініціатив щодо розірвання угод про УПО в Україні
До розгляду нинішнього VIII скликання Верховної Ради України не раз було внесено проекти законів про денонсацію угоди про УПО з Республікою Кіпр, укладеної в 2012 році (№0001-1; №0001-2; №0001-3), або про перегляд умов цієї угоди (№1668). Але майже всі проекти були популістськими й не містили жодного правового обґрунтування для дострокового розірвання угоди. Зазначимо, що за Законом «Про міжнародні договори України», пропозиції щодо припинення або зупинення дії міжнародних договорів України вносяться МЗС, іншими центральними органами виконавчої влади та державними колегіальними органами, але не депутатами.
Найбільш досконалим був законопроект Кабінету Міністрів України №0001-3 (від 22.12.2014). Проектом передбачається денонсувати угоду про УПО з Кіпром від 2012 року, і разом із тим дається вказівка Уряду щодо укладення нової. Дещо абсурдним виглядає те, що уряд розробив нормативний акт, який дає вказівку уряду.
Законопроекти про денонсацію не були ідеальними. Однак до деяких законів про ратифікацію теж можуть бути питання. Наприклад, усупереч Закону про міжнародні договори, низка законопроектів не супроводжувалися довідкою про погодження. Це стосується проектів законів про ратифікацію угод про УПО між Україною та Саудівською Аравією (26.06.2012 р.), Кіпром (16.05.2013 р.) та ін.
Жоден із проектів про денонсацію чи зміну умов конвенції не було схвалено, але Уряд все ж ініціював процедуру перегляду цього документа. Як повідомляє прес-служба Міністерства фінансів України (Урядовий Портал 2015), 2 липня 2015 року керівництво Мінфіну домовилося з представниками Кіпру про перегляд офшорної угоди. Заплановано, що норми, котрі передбачають підвищене оподаткування окремих пасивних доходів, запрацюють із 2019 року.
1.4. Негативні наслідки розірвання угод про УПО
Чи стало би припинення угоди про УПО, скажімо, з Кіпром корисним кроком? Це питання не має однозначної відповіді.
У разі порушенні процедури припинення конвенції Республіка Кіпр може подати позов проти України до Міжнародного Суду ООН. Крім того, можливе звернення до міжнародного арбітражу з боку «кіпрських» інвесторів (власниками цих інвестицій є українські олігархи).
Припинення дії конвенції, навіть якщо воно відбудеться відповідно до правових норм, може бути розцінено як недружній акт ― проти Кіпру й усього ЄС, до якого інтегрується Україна.
Розірвання угоди лише з Кіпром не стане панацеєю. Самі представники бізнесу зізнаються, що в такому разі будуть використовувати інші юрисдикції, зокрема в Європі (Серветник 2014). Адже такі країни, як Австрія, Швейцарія та Нідерланди, не вважаються офшорами, тому операції з виведення капіталів до них значно безпечніші. Відповідно, розривати угоди треба одночасно з низкою юрисдикцій. За оцінкою бельгійського економіста Еріка Туссена, саме в країнах ЄС зосереджено 70% офшорних коштів. Водночас слід бути готовими до «страйку капіталу» ― інвестори можуть перемістити багатства до країн, які створюють більш «прийнятні» умови роботи. Протистояти такому шантажу зможе лише держава, яка має чітку стратегію відновлення контролю за економікою.
Є ризик того, що бізнес почне використовувати для оптимізації податків юрисдикції, із якими Україна взагалі не має угод про УПО або про обмін податковою інформацією. Якщо сьогодні український бізнес використовує для податкового планування «транзитні офшори», розташовані в Європі, то у разі закриття цих схем і за умови, що держава не зможе обмежити рух капіталу, ― він переорієнтується на екзотичні острівні країни.
2. Міжнародне співробітництво як альтернатива денонсації угод про УПО
2.1. Перегляд умов угод про УПО
Хоча розірвання двосторонніх конвенцій про УПО виглядає як базовий крок, спрямований на деофшоризацію, та на практиці ми не знаємо прикладів, коли країни йшли на це. Гучні заяви на цю тему звучали, наприклад, у Росії. У період кіпрської кризи 2013-го року прем’єр Д. Медвєдєв заявив, що Росія може денонсувати угоду з Кіпром (Газета.Ru 2013). Пізніше радник президента РФ Сергій Глазьєв включив у свою Доповідь вимогу щодо розірвання чинних російських угод про УПО (Глазьев 2015). Жодних правових наслідків ці політичні декларації не мали, хоча, здавалось би, втілити в життя слова очільників Кремля не важко.
Досвід деофшоризації розвинених держав, таких як, передусім, США, полягав не в денонсації угод про УПО, а в реалізації відповідної внутрішньої політики, а також у перегляді умов згаданих угод. Останній варіант угоди між Україною та Кіпром загалом більше наближений до стандартів ООН і ОЕСР. Чого не можна сказати про багато інших чинних угод.
ООН і ОЕСР наголошують на тому, що угоди про УПО мають і корисні положення, і потенційно можуть використовуватися проти мінімізації податків. «Ці угоди спрямовані на зміцнення співпраці між податковими органами в плані здійснення їхніх функцій, у тому числі шляхом обміну інформацією з метою запобігти ухиленню від сплати податків або уникненню оподаткування, а також допомоги в збиранні податків», зазначено в коментарях до Типової конвенції ООН про УПО між розвинутими країнами та країнами, що розвиваються (2011). Хоча ці угоди дозволяють мінімізувати податки, вони водночас містять положення, які є правовою підставою для міжнародної протидії податковому шахрайству.
У порівнянні з розпорядженням КМУ від 14 травня 2015 р., перелік офшорів зменшився з 20 до 9 країн: таким чином, операції з такими популярними для податкового структурування країнами, як Нідерланди, Австрія, Швейцарія та Об’єднані Арабські Емірати не підпадають під дію закону про трансфертне ціноутворення. Значить, подавати відповідну звітність немає потреби. Ці країни частково узгодили законодавство зі стандартами ОЕСР: звузили сферу банківської таємниці, спростили розкриття власників та підвищили ставки корпоративного податку. З іншого боку, конвенції між Україною та цими країнами містять положення про пільгові ставки оподаткування процентів, дивідендів та роялті. До речі, саме в цих юрисдикціях розташовані активи відомих українських олігархів. Тому питання внесення змін до цих конвенцій є нагальним.
2.2. Підвищення ставок
Низка країн встановили менш сприятливі умови для бізнесу, аніж Україна. Так, угода про УПО між США та Кіпром (1986) у статті 13 містить ставку оподаткування процентів на рівні 10%, а не 2%, як українсько-кіпрська угода. Угода про УПО між США та Австрією (1999) у статті 10 передбачає виплату роялті в розмірі 10%, а не 5%, як україно-австрійська угода. Мінімальна ставка оподаткування дивідендів за Угодою про УПО між Великою Британією та Нідерландами (2010) складає 10%, тоді як українсько-нідерландська передбачає лише 5%.
2.3. Недопущення зловживання
Також у коментарях до Типової конвенції ООН про УПО між розвиненими країнами та країнами, що розвиваються сказано про можливість включення «загальних норм по боротьбі зі зловживаннями». Схожі норми наявні в Конвенції про УПО між РФ та Державою Ізраїль (2000). Відповідно до статті 24, компетентний орган держави може відмовити в наданні пільг будь-якій особі або відносно правочину, «якщо, на його думку, надання цих пільг призведе до зловживання положеннями Конвенції». Важливо прописувати на рівні конвенцій про УПО, що укладення правочинів без «розумної економічної мети» має призводити до втрати пільг. Важливо прописати норми, які б визначали поняття «підставних компаній» (conduit companies), на які теж не можуть поширюватися вигоди у формі оподаткування за вигіднішими ставками.
2.4. Рекомендації в рамках плану BEPS
Також слід звернути увагу на пропозиції, які було підготовлено в рамках впроваджуваного ОЕСР плану BEPS (Base Erosion Profit Shifting). «Дію 6» цього Плану присвячено протидії зловживанню угодами про УПО.
Серед іншого згадано й досить загальні речі: передусім рекомендовано включити до преамбули податкових конвенцій чітку вказівку на те, що Договірні держави мають намір запобігти ухилянню від сплати податків і уникнути створення можливостей для т. зв. «договірного шопінгу» (використання вигідніших конвенцій на вибір). Це дозволятиме звинувачувати компанії в діях, спрямованих проти цілей конвенції. Пропонуються, зокрема, такі зміни, які належать до «anti-abuse rule» (правила проти зловживання):
- правила «limitations on benefits» (обмеження податкових пільг), які містяться в податкових конвенціях США;
- встановлення чітких критеріїв мети транзакції («main purpose»), відображених у податкових конвенціях Великої Британії.
Слід зазначити, що перегляд Україною своїх угод ― це не лише бажаний крок із точки зору соціальної справедливості, але й вимога партнерів нашої держави, зокрема ОЕСР.
2.5. Угоди про обмін податковою інформацією
Україна має домагатися покращення координації з «податковими гаванями» задля посилення контролю за переміщенням капіталів. Для цього слід укласти договори про обмін податковою інформацією, як це свого часу зробили США. Наприклад, Сполучені Штати уклали відповідні угоди з такими країнами, що їх Україна визнає за офшори: Барбадос, Бермудські О-ви, Гернсі, Гонконг, Джерсі, о. Мен, Кайманові О-ви та Республіка Панама.
Обмін має стосуватися інформації про фінансові рахунки, дивіденди, проценти, баланс рахунку, платежі за рахунком тощо. Адже більшість угод про УПО, ратифікованих Україною в 90-х – 2000-х роках, не враховують сучасні стандарти обміну інформацією, як зазначають представники аудиторської компанії Ernst&Young.
Україні вдалось укласти договір про обмін податковою інформацією з Белізом (водночас переговори з такими країнами, як Панама і Кайманові о-ви, досі не увінчались успіхом). Під тиском міжнародного співтовариства навіть маленькі острівні країни дедалі частіше відмовляються від банківської таємниці. Знаючи напевно, які суми там розташовано, влада могла б ставити вимоги про стягнення податків або накладати стягнення на майно, яке перебуває в Україні. Наполегливість України в цьому плані стала би внеском у загальний тиск світової спільноти на офшори.
Слід мати на увазі, що укладення угод про обмін інформацією не дасть швидкого ефекту, а до того ж вимагає високопрофесійної роботи податкової служби.
3. Внутрішня політика держав, спрямована на деофшоризацію
3.1. Огляд інструментів деофшоризації за законодавством США
Значний вплив на розвиток антиофшорного законодавства справила політика США. Саме там розташовуються наймогутніші корпорації, що вдаються до складних схем ухилення від податків. Держава була змушена шукати відповідь на ці виклики, вибудовуючи високопрофесійну податкову службу. Невідворотність і суворість покарання є ключовою рисою американської правоохоронної системи, що певною мірою резонує з уявленнями про США як про оазис лібералізму.
У 2010 році в США було ухвалено закон Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA). Згідно з ним, іноземні банки будуть зобов’язані повідомляти американській податковій службі про всіх клієнтів, які можуть мати стосунок до США, розкривати дані про їхні операції та залишки на рахунках. Тепер банкам, брокерам та інвестфондам доведеться укладати угоди з податківцями США й ставати податковими агентами американських платників. В іншому разі банки повинні сплачувати збір обсягом 30% із будь-яких транзакцій, що проходять через США. На виконання закону було укладено двосторонні угоди з податковими службами різних держав. З юридичного боку закон є спірним: він оперує поняттям «Persons of the United States», що включає не лише громадян.
Закон має екстериторіальний характер: якщо загрозу безпеці Америки створюють фінансові операції компаній та фізичних осіб за межами США, для цих осіб може наставати відповідальність.
У разі виявленні незаконного офшорного рахунку його держатель повинен заплатити штраф, який сягає 150% від суми рахунку.
Водночас не слід вважати, що жорсткі правила США дозволили миттєво залучити значні суми: наприклад, із 2011 по 2015 рік податківці домоглися стягнення 5,5 млрд доларів як доплати в формі податків та штрафів. Водночас американські корпорації ховають у офшорах приблизно 127,5 млрд доларів несплачених податків (Lenta.Ru 2013), що є світовим рекордом. Проте принциповість американських податківців змінює правове поле.
Успіх США пов’язаний із кількома факторами ― особливе становище США у світі та вразливість американських корпорацій до інформаційного резонансу.
Безперечно, механізми FATCA ставлять під сумнів право власника на конфіденційність, як і державний суверенітет (до цього апелюють, зокрема, у Держдумі РФ). Проте, схоже, проблема офшорів сягнула таких масштабів, що наявні механізми виявилися недостатніми.
4. Підстави для конфіскації в Україні та за кордоном активів, пов’язаних із офшорами
З точки зору необхідності наповнення бюджету та спрямування доходів на розвиток суспільства, слід розглянути ідею накладення арешту на присутні в Україні активи, пов’язані з офшорами, до тих пір, поки власники не доведуть законності коштів. Також можна звернутися до інших країн із вимогою допомогти в поверненні активів, належних українським олігархам. На країни, що виступають офшорними центрами, лягає додаткова відповідальність, адже загальновідомим є факт використання їхніх банків із неправомірною метою.
4.1. Загальні принципи, визнані міжнародним співтовариством
Міжнародно-правова база робить акцент на поверненні активів, що належать посадовим особам, причетним до корупції. Проте в українських умовах майже кожна корпорація мала зв’язки з владою, а набуття власності через приватизацію відбувалося з правопорушеннями. Під корупцією розуміємо дії, що їх вчиняють не лише чиновники, вони поширені й у приватному секторі (підкуп, порушення корпоративних політик і т.д.). Доцільним визнається арешт активів цілих корпорацій за злочини їхнього менеджменту.
Конвенції про протидію відмиванню коштів можна застосовувати також, адже практично всі кошти великих компаній в Україні можна вважати «брудними». Ще з початку 2000-х років панує консенсус щодо того, що відмивання «брудних» грошей відбувається саме за допомогою офшорних центрів.
Нинішня незадовільна ситуація з поверненням активів пов’язана з тим, що до розслідування злочинів великих капіталістів застосовуються ті самі підходи, що й до звичайних громадян. Фактичний саботаж повернення активів режиму Януковича пояснюється як прихильністю керівництва держави до концепту недоторканності власності, так і острахом перед створенням неприємних прецедентів. Насправді ж міжнародні стандарти дозволяють відступати від таких принципів, як презумпція невинуватості. Є безліч випадків, коли доведення факту шахрайства має бути спрощеним. Міжнародні стандарти базуються на розумінні загрози того, що «особистості, пов’язані з політикою», зловживатимуть наданою їм владою для свого власного збагачення протизаконним шляхом. Ними можуть бути особи, яким у минулому було довірено державні обов’язки; до таких належать, зокрема, «провідні політичні діячі». Підставою для попереднього арешту майна може бути навіть не рішення суду, а факт відкриття кримінального провадження.
Наявність великого багатства, що може підлягати вилученню, у руках офіційної особи, котра переховується, дозволяє зробити висновки, що його було отримано незаконним шляхом.
Особливо важливим для розуміння необхідності рішучих кроків на протидію шахрайству є розроблений ООН документ «Попередження злочинності та кримінальне правосуддя у контексті розвитку: реалізації та перспективи міжнародного співробітництва». Слід звернути увагу на розділи «Вилучення у корпорацій» та «Тягар доведення».
Положення про вилучення, підсилене «перенесенням тягаря доведення походження підозрілої власності», може бути могутнім засобом, який «утримує урядових посадових осіб від здійснення посадового проступку». Однак застосування цього засобу тільки до державних службовців буде означати ігнорування значної частини закладеного в ньому потенціалу. «Корпорації, трести і велика кількість сучасних ділових структур існують саме для того, щоб уникнути особистої відповідальності». Констатується, що сучасні форми приватних корпорацій використовуються для уникнення покарання шляхом «розмивання відповідальності й навмисного заплутування питання про неї […] і використання всіх інших прийомів, які дозволяють головам корпорацій переконливо заперечувати свою участь». Тривале ув’язнення посадовців-хабарників визнається недостатньою мірою відповідальності: утримувати від підкупу має ризик «катастрофічних наслідків», як-то повна конфіскація майна корпорації. Фактично, кожна велика компанія України причетна до підкупу – наприклад, під час проведення тендерів.
Блок «Тягар доведення» дає максимально прагматичне уявлення про професійну роботу в боротьбі з корупцією. «У стратегічному плані перенесення тягаря визначення активів і пояснень їх виникнення на посадову особу, що володіє ними, тотожно веденню психологічної і тактичної війни проти корупції», ― недвозначно сказано в Рекомендаціях.
У загальних рисах, правові підстави для арешту та повернення активів створює Конвенція ООН проти корупції (2003). У контексті офшорів важливо, що держави не можуть відмовляти у виконанні запиту про видачу на тій підставі, що злочин вважається пов’язаним із податковими питаннями.
4.2. Аналіз положення міжнародно-правових актів
Головна ідея цього документу — за певні тяжкі злочини, вчинені посадовими особами, допускається попередній арешт активів у рамках порушеної кримінальної справи. Діє презумпція винуватості порушника. Підставою арешту може бути й заочний вирок (стаття 4). Засудження може здійснюватися на підставі судового рішення, коли суд на основі обставин справи встановить, що вартість майна невідповідна законному доходу засудженого, і визнає, що майно було здобуто в результаті злочинної поведінки (стаття 5). Держави-члени повинні вжити термінових заходів для заморожування майна з метою подальшої можливої конфіскації.
Деякі країни Європи впровадили більш жорсткі механізми. Ідеться, зокрема, про такий інструмент, як припущення про злочинність (тест на «кримінальний стиль життя»), яке передбачає перекладення тягаря доведення на порушників, аби останні засвідчили законні джерела своїх активів та в такий спосіб уберегли свою власність від конфіскації – такі норми існують у Фінляндії, Франції, Італії, Литві, Нідерландах, Сполученому Королівстві (представництво ЄС в Україні 2015).
Держави повинні задовольняти прохання щодо конфіскації доходів чи засобів, або еквівалентних сум (стаття 7). Клопотання про конфіскацію може санкціонувати суд або прокурор. Держава, коли отримує клопотання про конфіскацію майна на її території, забезпечує виконання постанови про конфіскацію, ухваленої судом Сторони, що подає запит, або передає це клопотання своїм органам із метою отримати відповідну постанову. Разом із тим, стаття 18 передбачає обставини, за яких держава може відмовити у виконанні прохання: захід суперечить принципам правової системи запитуваної Сторони або завдає шкоди суверенітету, безпеці чи іншим суттєвим інтересам; важливість справи не виправдовує здійснення заходу; злочин є політичним чи фінансовим. Усі ці підстави для відмови мають належним чином мотивуватися. Банківська таємниця не може слугувати підставою для відмови в співробітництві. Виконання постанови про конфіскацію можливе й після смерті власника чи ліквідації юрособи. Витрати, як правило, покладають на запитувану сторону.
Запобігання та контроль організованої злочинності: Стратегія Європейського Союзу на початок нового тисячоліття (2000):
Доцільним є прирівнювання «недбалої поведінки» до відмивання коштів (довести недбалість простіше, аніж злочинний задум). Звертається увага на запровадження спрощеного порядку конфіскації та арешту незаконно отриманого майна, оскільки часто цьому заважали «повільність у процесах обміну інформацією, відмінності в законодавстві, обтяжливість бюрократичних процедур». Офшорні центри та «фінансові раї» розглядаються як території, що можуть надавати притулок кримінальним елементам і використовуватися для кримінальних цілей у подальшому. Слід забезпечити «зменшення тягаря доказу» стосовно джерел походження майна, належного особі, яку звинувачують у скоєнні злочину, пов’язаного з організованою злочинною діяльністю, у рамках карного, цивільного і фінансового законодавства.
5. Пропоновані заходи для України
5.1. Обмеження свобод офшорного бізнесу
Треба на законодавчому рівні обґрунтувати можливість дискримінаційного ставлення до афілійованих із офшорами компаній. Можна розглянути такі ідеї обмеження прав офшорних компаній: недопуск до тендерів, позик, субсидій, розробки надр та діяльності в стратегічних галузях економіки, заборона відшкодування ПДВ.
5.2. Суттєва присутність.
лід передбачити, що компанії з офшорних зон, котрі працюють в Україні, повинні мати суттєву присутність у офшорній юрисдикції: наприклад, за законом США 2004 року, 25% штату компанії мають працювати в офшорі (вимоги до бізнес-присутності). Таким чином унеможливлюються випадки, коли компанії мають віртуальну присутність у країні реєстрації, але користуються відповідними податковими пільгами.
5.3. Презумпція недобросовісності
Корисним може бути досвід скандинавських країн: там тягар доведення невинуватості лежить на платниках податків, а не на податкових органах, тобто, існує презумпція вини платника податків у випадку укладення контракту з офшорною компанією з «чорного списку». У тій чи іншій формі «презумпція недобросовісності платника податків» діє в Австралії, Китаї, Ірландії, Росії, США, Сінгапурі, Південній Кореї та Швеції (Nexus Financial Consulting 2014). Навіть в ультраліберальному Сингапурі діє презумпція неправоти платника. У разі визнання платника податків винним, покаранням може бути штраф обсягом до 400% від суми належного до сплати податку, а також ув’язнення.
Згідно з позицією Верховного Суду Швейцарії, компанію можуть запідозрити в ухилянні від сплати податків, коли «застосовувані бізнесом схеми виглядають “незвичними” з економічної точки зору». Звичайно, в Україні правники розглядали би такий висновок як надто оцінковий. «Активне впровадження в різних державах правил GAAR (General Anti-Avoidance Rule) зумовлює високий рівень невизначеності для бізнесу», ― констатують українські юристи. Тим не менше, це стало практикою правових держав і продиктовано суспільним інтересом.
5.4. Прозорість власності
Також треба довести до логічного завершення впровадження заходів щодо розкриття кінцевих бенефіціарних власників різних активів. Нині, як пояснюють фахівці сфери держреєстрації, ніхто не вимагає подавати повністю пакет документів, який підтверджує корпоративний ланцюжок, на етапі реєстрації юридичних осіб. Адже це не відповідатиме принципу спрощення відкриття бізнесу. Ключову роль у процесі деофшоризації має відігравати громадськість, але для цього треба створити публічні реєстри власників. Як зазначає юрист Олександр Губін, у фіскалів є два основні джерела інформації про те, хто з вітчизняних компаній користується послугами «податкових гаваней»: відкриті бази даних власників фірм і банки. «Перший доступний лише в обмеженому колі країн, наприклад на Кіпрі» (Губін 2015).
5.5. Диференціація штрафів
Штрафи також повинні бути вищі для компаній, афілійованих із класичними офшорами, з якими Україна не має угод про автоматичний обмін податковою інформацією. Така градація діє у Великій Британії (Art Business Group 2011). Британські податківці мають право стягнути штраф обсягом 200% від суми недоплачених податків, якщо порушник використовував «дикі» юрисдикції, що дозволяють реалізувати агресивні схеми податкової оптимізації.
5.6. Зміна культури бізнес-середовища
Податкова оптимізація має розглядатись як злочин проти суспільних інтересів, навіть якщо її й не буде криміналізовано. Формуванню належної поведінки сприятиме й самообмеження ділових кіл, і переважання ризиків над можливими вигодами. Це не означає зниження ролі податкових консультантів. Як визнають фахівці, «час агресивного податкового планування, заснованого на простих рішеннях, безповоротно йде у минуле» (Nexus Financial Consulting 2014), тому юристи займуться складнішими питаннями. Слід визнати, що аргументи на захист податкової оптимізації є непереконливими, зокрема закид щодо високого податкового тиску: ставка податку на прибуток в Україні лише 18%, тоді як у США ― 35% (Попович 2015). Наш бізнес не раз стверджував, що не платить податки через корумпованість держави. Але капітал воліє втікати навіть зі США, які є зразком суспільного ідеалу для нашого істеблішменту.
Посилання:
Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 р. № 977-р «Про затвердження переліку держав (територій), які відповідають критеріям, установленим підпунктом 39.2.1.2 підпункту 39.2.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України»: [link]
Перелік країн, із якими Україна уклала угоди про уникнення подвійного оподаткування [link]
Віденська конвенція ООН про право міжнародних договорів (1986) [link]
Debt, the IMF, and the World Bank: Sixty Questions, Sixty Answers // Eric Toussaint and Damien Millet, 2010
Хартія економічних прав та обов’язків держав (1976) [link]
Рішення КСУ від 12 липня 2000 року в справі №1-34/2000 про неконституційність Закону «Про ратифікацію Європейської хартії регіональних мов або мов меншин, 1992 р.»: [link]
Міністерство фінансів домовилося з Республікою Кіпр про перегляд ставок оподаткування окремих видів пасивних доходів. 2015 [link]
Не Кипром единым. Вернутся ли капиталы в Украину, 2014 [link]
Кипр обложил, 2013: [link]
Доклад Сергея Глазьева: «Речь о неотложных мерах по отражению угроз существованию России» [link]
Типова конвенція ООН про УПО між розвинутими країнами та країнами, що розвиваються: [link]
Tax Convention With The Republic Of Cyprus - [link]
Taxation Convention With Austria [link]
UK/Netherlands Double Taxation Convention And Protocol -[link]
Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Израиль об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы (2000) [link]
BEPS Action 6: Preventing The Granting Of Treaty Benefits In Inappropriate Circumstances, 2014 -[link]
Treaties and TIEAs. US Department of the Treasury. 2015 - [link]
Ernst & Young. Останні тенденції у сфері міжнародного оподаткування. 2015 - [link]
Американские компании скрыли в офшорах 127 миллиардов долларов налогов [link]
GAAR – Общие правила борьбы с уклонением от налогов - [link]
Фіскальна дружба: як налагодити обмін податковими даними з рештою світу - [link]
Великобритания вводит штрафы за уклонение от подоходного налога до 200%. 2011 - [link]
Попередження злочинності та кримінальне правосуддя у контексті розвитку: реалізації та перспективи міжнародного співробітництва. Практичні заходи боротьби з корупцією. 1990 [link]
Directive 2014/42/EU Of The European Parliament And Of The Council on the freezing and confiscation of instrumentalities and proceeds of crime in the European Union - [link]
Як повернути вкрадені активи? ЄС відповідає на ключові питання. 2015 - [link]
Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму (1990)- [link]
Запобігання та контроль організованої злочинності: Стратегія Європейського Союзу на початок нового тисячоліття (2000) [link]